De vereniging van slijters was kennelijk niet zo blij met een webwinkel die alcoholische dranken verkocht en de slijtersclub probeerde die webwinkel via bestemmingsplanregels tegen te werken.

De slijters stelden dat de webwinkel detailhandel uitoefende op het industrieterrein en dat was volgens het bestemmingsplan niet toegestaan.

Geen klant te zien
De webwinkel verzendt de spullen vanuit een bedrijfspand en volgens de gemeente is er geen winkel of showroom en de goederen worden er niet afgehaald.

Rechter legt het probleem zelf bloot in zijn uitspraak
Onder nummer 6 van de uitspraak begint de rechter met de mededeling dat het primair gaat om de ruimtelijke uitstraling van de activiteiten. Dat is juist, want het doel van bestemmingsplannen is ruimtelijke ordening.

Vervolgens komt de rechter via een ingewikkeld verhaal tot de conclusie dat er sprake zou zijn van detailhandel en dat is in strijd met het bestemmingsplan. De gemeente moet dus handhavend gaan optreden tegen de webslijter.

De rechter vergeet echter te toetsen aan zijn eerste criterium: de ruimtelijke uitstraling. Volgens de uitspraak is er geen klant te zien bij het bedrijf. Niemand gaat er iets afhalen en er is geen verkoopruimte. Het lijkt mij zo klaar als een klontje dat de ruimtelijke uitstraling niets te maken heeft met detailhandel. Er duidt niets op detailhandel. Kijk maar even mee op Street View (zou de rechter dat pand wel eens gezien hebben?)

Rechtsbeginselen
In de boeken over bestuursrecht wordt veel aandacht besteed aan fundamentele beginselen. Deze uitspraak lijkt me geen stand te kunnen houden. Zoals gezegd, gaat het bij bestemmingsplannen om de ruimtelijke ordening en deze wetgeving is niet bedoeld voor het tegengaan van concurrentie. Want daar is de slijtersclub gewoon op uit. In mijn visie was de SlijtersUnie niet ontvankelijk omdat men geen (voldoende) rechtstreeks belang heeft.

Andere webwinkels
Het is ook zonneklaar, dat de uitspraak gevolgen zou kunnen hebben voor vele webwinkels, groot en klein. Immers opereren er weinig vanuit een “gewone” winkel. Zo lang de buren niet klagen, is er niet zo veel aan de hand, dacht ik. Maar misschien moet de gemeente Zwolle nu wel handhavend optreden tegen Wehkamp of zo?

Positie webwinkel
De betrokken webwinkel zit in een vreemde positie. Men was “uitgenodigd” bij de bestuursrechter, om als partij deel te nemen, maar daarvan is geen gebruik gemaakt. Ik weet niet waarom, maar de wat vreemde kronkel doet zich voor, dat het geschil beperkt is tot de slijters en het gemeentebestuur en dat de webwinkel moet toekijken hoe het verder gaat. Wel kan men opkomen tegen een handhavingsbesluit en misschien gaat de webwinkel daar de pijlen op richten.

De stimulerende overheid (kuch)
Het is uiteraard niet de taak van de rechter om de economie te stimuleren, maar het is natuurlijk wel erg teleurstellend om te zien, hoe ondernemers door de overheid kunnen worden tegengewerkt, waar er – zo meen ik oprecht – geen enkele redelijke grond te vinden is om de activiteiten op die plaats te verbieden.

Marktwerking niet tegen te houden
De wereld verandert en de ontwikkelingen als internet zijn simpelweg niet tegen te houden. Economische modellen passen zich aan de omgeving aan. Knokken tegen marktwerking is een bij voorbaat verloren wedstrijd. De slijtersvereniging zou er waarschijnlijk beter aan doen om zich eens goed te oriënteren op nieuwe verdienmodellen, dan zich bezig te houden met deze schermutselingen, die uiteindelijk de slijter in de winkelstraat niet zullen helpen.

LJN: BV0158

Soorten overheidsbesluiten

Voorbeelden van besluiten van de overheid zijn:
- omgevingsvergunning (bouwvergunning)
- toekennen, wijzigen of stopzetten uitkering
- aanslagen gemeente- of rijksbelasting
- WOZ waardebeschikking

Besluiten worden niet alleen genomen door overheidslichamen zoals gemeenten, provincies of rijk, maar ook door andere organen, die overheidstaken uitvoeren. Bekende voorbeelden daarvan zijn UWV, CWI, bedrijfschappen, maar ook Kamer van Koophandel en toezichthouders, zoals AFM en keuringsinstanties. De lijst is veel langer dan u waarschijnlijk denkt.

Hoe bezwaar maken?
Veelal kan bij het orgaan, dat het besluit nam, bezwaar worden gemaakt. In enkele gevallen is er geen bezwaar mogelijk. Het besluit behoort informatie over bezwaar of beroep te bevatten (soms op de achterkant of in een bijsluiter). In bepaalde gevallen kan er via internet bezwaar worden gemaakt, maar meestal moet een brief of bezwaarformulier worden toegezonden.

In het bezwaarschrift zet u uiteen waarom u het niet eens bent met de beslissing en wat volgens u de beslissing dan wel zou moeten zijn.

U betaalt bij bezwaar geen legeskosten of iets dergelijks. Het bestuursorgaan mag geen kosten in rekening brengen in verband met het bezwaar.

Wat wordt er gedaan met uw bezwaar
Het bestuursorgaan moet naar aanleiding van het bezwaar de aangelegenheid heroverwegen en een nieuwe beslissing nemen.  Uiteraard kan men het bezwaar afwijzen. De kans op succes hangt natuurlijk enorm af van allerlei feiten en omstandigheden, maar het is zeker niet zo, dat u bij voorbaat kansloos bent.

Heeft u geen haast, dan zit u ernaast
Het bezwaarschrift moet tijdig worden ingediend. Meestal is de termijn zes weken na de datum van de beslissing. De beslissing vermeldt normaalgesproken wanneer het bezwaar binnen moet zijn. Te laat is echt te laat: een te laat bezwaar wordt niet ontvankelijk verklaard en er is dan geen enkele mogelijkheid meer om iets te doen tegen de beslissing, ook niet via de rechter. Het besluit staat onherroepelijk vast.

Naar de rechter?
Als u het niet eens bent met de afwijzing van uw bezwaar, dan kunt u in beroep gaan bij de rechter. Het besluit vermeldt bij welke rechtbank dit beroep kan worden ingediend. In bepaalde gevallen wordt het beroep ingesteld bij een speciaal beroepscollege.

U betaalt griffierechten, die afhangen van de soort beslissing. Bedrijven betalen meer dan particulieren. Bij beroepszaken betreffende belastingen of sociale verzekeringen zijn de griffierechten het laagst.

Het beroepschrift moet – net als het bezwaarschrift – op tijd binnen zijn. U heeft zes weken. Geen haast? Dan zit u er naast.

Wat doet de rechter?
Nadat het beroepschrift is ontvangen, stuurt de rechtbank de stukken door naar het orgaan, dat uw bezwaar afwees. Dat bestuursorgaan zal reageren op uw beroep in een verweerschrift. Vervolgens zal de zaak mondeling worden behandeld. De rechter onderzoekt de kwestie en zal vragen stellen om duidelijkheid te krijgen. Beide partijen kunnen het standpunt nader toelichten. Uiteindelijk zal de rechter beslissen of het beroep gegrond is of niet. Soms kan de rechter de zaak zelf afdoen, maar het is ook mogelijk dat het bestuursorgaan een nieuw besluit moet nemen, op basis van de beslissing van de rechter.

Als de rechter oordeelt, dat het beroep ongegrond is, is er in bepaalde gevallen hoger beroep mogelijk. Ook hier hangt het af van het soort besluit, waar de belanghebbende in hoger beroep kan gaan.

Formele en materiële aspecten
Als een bestuursorgaan fouten maakt, door een bepaalde, formele, regel niet goed na te leven, zal een rechter dat doorgaans corrigeren. De belanghebbende krijgt gelijk. Maar als na herstel van de gemaakte fout het inhoudelijke (materiële) resultaat niet anders wordt, heeft het bezwaar geen zin gehad.

Een voorbeeld: een belanghebbende vraagt een vergunning aan. Het bestuursorgaan komt tot de conclusie dat de vergunning niet zal voldoen aan de regels en is daarom van plan de aanvraag af te wijzen. Meestal is het dan verplicht om de aanvrager in de gelegenheid te stellen om zijn zienswijze naar voren te brengen. Dat is echter niet gebeurd. In dit geval zal de rechter oordelen dat het bestuursorgaan onjuist heeft gehandeld.

Het bestuursorgaan zal de belanghebbende alsnog in staat stellen om zijn zienswijze naar voren te brengen. Maar als de aanvraag strijdig was (en is) met de regels, zal de vergunning alsnog worden afgewezen.

Gelijk krijgen heeft in zo’n geval dus geen enkele zin.

Het is daarom belangrijk om vooraf goed te kijken of het bezwaar inhoudelijk resultaat kan opleveren.

Pro forma bezwaar
We gaven het al aan: ga niet afwachten maar kom in actie! Weet u niet goed of het zin heeft om bezwaar te maken, vraag dan advies. Dreigt de termijn van zes weken te verlopen, dien dan in elk geval een z.g. pro forma bezwaar in. Dat kan een kort briefje zijn, waarin wordt gezegd het niet eens te zijn met het besluit en waarin wordt verzocht om een termijn voor het aanvullen van gronden. Een kopie van het besluit erachter, postzegel erop en in de bus doen.

Een enkele brief met meerdere besluiten
De aanslag omvat verschillende onderdelen, die elk als afzonderlijk (deel-)besluit kunnen worden gerekend. De aanslag bevat een waardebepaling volgens de Wet waardering onroerende zaken (afkorting WOZ) alsmede aanslagen voor gemeentelijke belastingen en heffingen.

WOZ waarde
Elk jaar wordt de waarde bepaald van onroerende zaken. Afhankelijk van uw situatie betreft het bijvoorbeeld de waarde van een woning of bedrijfspand. Er is sprake van een peildatum. Deze ligt ongeveer een jaar voor de aanslag.

De waarde volgens de WOZ is – simpel gezegd – de marktwaarde. Daarbij geldt ook, dat wordt uitgegaan van de situatie alsof de onroerende zaak vrij verkocht kan worden. Beperkingen, zoals verhuur of zakelijke rechten, tellen niet mee. Een pand dat bijvoorbeeld verhuurd is, wordt gewaardeerd alsof het niet verhuurd zou zijn. De waarderingskamer houdt toezicht en geeft een brochure uit met vragen en antwoorden.

Hoe wordt de waarde bepaald?
Kort samengevat komt het erop neer, dat er een berekening wordt uitgevoerd, waarbij tevens de onroerende zaak (object) wordt vergeleken met soortgelijke objecten in de omgeving, die bijvoorbeeld recent verkocht zijn. Aan de hand van een reeks eigenschappen en kenmerken wordt een uitkomst verkregen, die volgens de taxateur (de gemeente) juist is. Belangrijke wijzigingen na de peildatum, zoals een verbouwing, worden meegenomen bij de waardebepaling. In dat geval is ook de datum van belang waarop de gewijzigde toestand is getaxeerd.

Rekenmodel of recente koopprijs?
Uit de rechtspraak blijkt, dat de rechter vindt dat de koopprijs de marktwaarde beter weergeeft dan een berekening. Dat is ook logisch, want als een woning recent van eigenaar is verwisseld, zal de koopprijs meestal de waarde goed benaderen. Natuurlijk moet er wel sprake zijn van vrije verkoop. Was er een recente transactie, waarvan de prijs fors lager was dan de waarde volgens de aanslag, dan loont het beslist de moeite om bezwaar te maken.

Geen bezwaardrempel meer
Na de invoering van de WOZ regende het bezwaren, waardoor de overheid veel werk kreeg. De politiek vond dat niet zo handig en bepaalde dat er geen bezwaar mag worden gemaakt, als de waarde niet erg veel afwijkt (art. 26a WOZ). In onze woorden: “De burger moet niet zeuren over kleinigheden”. In 2010 is door de Hoge Raad beslist, dat deze bepaling niet meer mag worden toegepast*.

WOZ waarde voor allerlei belastingen, niet alleen OZB
Vaak wordt gedacht dat de WOZ waarde alleen van belang is voor de gemeentelijke belastingen, zoals de OZB en waterschapsheffingen. Het is goed om te vermelden, dat de WOZ waarde inmiddels ook wordt gebruikt voor de inkomstenbelasting en successierecht (erfbelasting). De gevolgen voor de belastingbetaler kunnen dus fors zijn. Overigens, maar dat terzijde, kan de toepassing van de WOZ waarde voor successierecht behoorlijk onredelijk werken. Denk maar eens aan een verhuurde zaak, waarvan de waarde in het economisch verkeer fors lager kan uitvallen dan de theoretische WOZ-waarde zonder huurverplichtingen. We zouden hierover nog wel eens een potje willen stoeien…

Verschil tussen belastingen en heffingen
De aanslag omvat naast de waardebeschikking ook belastingen en heffingen. Het verschil tussen belasting en heffing is dat de gemeente bij belastingen vrij bepaalt hoe het geld besteed wordt, terwijl er bij heffingen sprake moet zijn van kosten voor een bepaalde voorziening. Zo mag bijvoorbeeld een rioolheffing alleen betrekking hebben op de kosten van de riolering. De tarieven worden door de gemeenteraad vastgesteld.

Algemene bezwaren tegen belastingen en heffingen
Wij zijn van mening dat gemeenten veelal beter moeten omgaan met gemeenschapsgeld. Te vaak worden de uitgaven voor lief genomen en de inkomsten daaraan “aangepast”. Het is lastig om daartegen op te komen. De Algemene wet bestuursrecht (Awb) sluit beroep uit tegen beslissingen van bijvoorbeeld gemeenteraden (art. 8:2 Awb). Ben je het niet eens met de tarieven van de belasting, dan heb je in principe gewoon pech.

Maar indirect beroep is wel mogelijk, als tegen een z.g. uitvoeringsbesluit bezwaar wordt gemaakt. De jaarlijkse aanslag is een uitvoeringsbesluit en een rechter kan beoordelen of dat besluit voldoet aan algemene rechtsbeginselen.

Bezwaar maken
Indien u van mening bent dat de aanslag of de vastgestelde WOZ-waarde onjuist is, kan bezwaar worden gemaakt. Het kan bijvoorbeeld zijn dat een bepaalde belasting of heffing op u niet van toepassing is. Maar ook als u het niet eens bent met de WOZ waardebepaling, kunt u bezwaar maken. Het is noodzakelijk om het bezwaar binnen zes weken na de datum van het besluit (aanslag) in te dienen. Te laat is te laat, dus wacht niet! Om uw bezwaar te “redden” kunt u een z.g. pro-forma bezwaarschrift indienen en vragen om de gronden later aan te vullen. Normaliter krijgt u dan enkele weken uitstel. De aanslag moet vermelden waar u bezwaar kunt maken. Ook kan het zijn dat u via internet bezwaar kunt maken.

Beroep
Als uw bezwaar ongegrond wordt verklaard, dan kunt u bij de rechtbank in beroep gaan. U mag dat zelf doen, een advocaat is niet verplicht. De kosten vallen erg mee, want het griffierecht voor dergelijke beroepen is betrekkelijk laag. Toch wordt er slechts zelden beroep aangetekend tegen afgewezen bezwaren en wij hebben de indruk dat de gemeenten** om die reden in de verleiding komen om bezwaren hoe dan ook af te wijzen. Onze ervaring leert dat er na een beroep bij de rechtbank pas echt druk op de ketel komt te staan. Let bij een beroep ook op de agenda, want ook hierbij geldt een termijn van zes weken.

De trechter
We zullen u niet plagen met een uitvoerig juridisch verhaal, maar het is wel goed om te weten, dat alleen beroep bij de rechtbank mogelijk is over onderdelen, waartegen bezwaar is gemaakt. Had u bijvoorbeeld alleen geprotesteerd tegen de WOZ-waarde, dan kunt u niet achteraf bij de rechter klagen over de belastingaanslag. Ten aanzien van de argumentatie is de rechtspraak “soepeler”, maar wij achten het toch van belang om reeds in de bezwaarfase de gronden van het bezwaar zo goed mogelijk naar voren te brengen. Houdt u het “te simpel”, dan kan dat bij een eventueel beroep problemen veroorzaken. Voorkomen is beter dan genezen…

Toen en nu
Bij de beslissing op bezwaar moet worden uitgegaan van regels en omstandigheden, die gelden op het moment dat de beslissing op bezwaar wordt genomen. Als bijvoorbeeld een voorschrift wijzigt na het indienen van bezwaar, dan moet met het nieuwe voorschrift rekening worden gehouden. Bij de rechtbank is dat anders: de rechter beoordeelt de juistheid van het besluit aan de hand van de toen geldende regels en omstandigheden.

_______________

* HR 22 oktober 2010, LJN: BL1943

** eigenlijk het betreffende orgaan van de gemeente

De voorzieningenrechter in Den Haag heeft geoordeeld, dat het gebruik van het woord Champagne in strijd is met een beschermde “oorsprongbenaming”. Deze benaming is beschermd door een – aldus het vonnis – Europese verordening.

Merkrecht door landbouwregels?
De bescherming van de benaming is ontleend aan een verordening, die – als we het goed zien – primair is gemaakt om landbouw te reguleren. Ook is het zeker een situatie, waarop geen weldenkend mens beducht kan zijn. Het beginsel, dat eenieder de wet behoort te kennen, laat zich hier weer eens van zijn donkere kant zien.

Auteursrecht?
De voorzieningenrechter bouwt voort op het beginsel van inbreuk op een auteursrecht, op grond van het z.g. TRIPs verdrag. Kennelijk doelt de rechter op de artikelen 22 en 23 van dat verdrag. Kort gezegd moet dat verdrag bescherming bieden tegen namaakproducten, die ten onrechte worden aangeduid met een oorsprongbenaming. Mousserende wijn uit een andere streek mag niet als “Champagne” worden verkocht.

Misgeslagen plank?
Het kan zijn dat we het verkeerd zien, maar het is zeer de vraag of het betreffende verdrag in dit geval wel van toepassing is. Want Unilever wilde vooral het feestelijke karakter van de “verjaardag” van het merk onderstrepen, in de zin van “iets vieren met Champagne”. Echter is er geen sprake van dat Unilever “onechte” Champagne onder die naam wil verkopen. De rechter kon de plank wel eens hebben misgeslagen. Unilever zou in de (eventuele) bodemprocedure dat aspect zeker kunnen aanduiden.

Proceskosten goed voor een flinke wijnkelder
Unilever is veroordeeld tot € 25.000 proceskosten. Daarvoor kan een flinke voorraad wijn worden aangeschaft…
Die proceskostenveroordeling hangt samen met – weer – een Europees stukje proza, nu de Handhavingsrichtlijn. Bij gewone civiele procedures geldt een kostenstelsel op basis van vaste eenheden, die overigens veelal de werkelijke kosten niet dekken. De kostenveroordeling doet sterk denken aan de zaak FTD/Brein. Wij vinden het onderscheid met “gewone” procedures niet gerechtvaardigd en daarom strijdig met gelijkheidsbeginselen.

LJN: BN9779

Volgens velen is het een wangedrocht dat er niet moet komen. Diverse vooraanstaande juristen en uiteenlopende organisaties hebben hun zorgen geuit.

Volgens het wetsvoorstel zou een officier van justitie – dus niet een rechter – informatie ontoegankelijk kunnen maken. Bijvoorbeeld kan een internet provider worden gedwongen een site te verwijderen. Wij vinden dat een afsluiting alleen mag als een rechter daarover heeft geoordeeld. Het argument dat een oordeel van een rechter te lang duurt, kan nooit een reden zijn om die maar buiten spel te zetten. Het voorstel omvat wel een toetsing achteraf, maar dat is slechts symbolisch en een wassen neus. XS4ALL wijst er in een uitstekend document op, dat bijvoorbeeld een internet provider er geen belang bij heeft om een afsluiting ongedaan te maken.

Het wetsvoorstel leidt tot censuur en maakt klokkenluiders monddood. Of is dat de werkelijke bedoeling?

Onderstaand volgt onze reactie op het wetsvoorstel.

Onderwerp

Consultatiedocument wetsvoorstel versterking bestrijding computercriminaliteit

Datum

28 september 2010

1. Verwijderen gegevens internet

1.1.      Inleiding
Op 15 september 2010 is door o.a. Bits Of Freedom een “brandbrief” gezonden met betrekking tot dit onderwerp. Met de inhoud ervan wordt uitdrukkelijk ingestemd.

1.2.     Niet de provider, maar de overtreder aanpakken
Het wetsvoorstel lijkt vooral gericht te zijn op comfort voor het OM, echter ten koste van fundamentele, rechtsstatelijke beginselen. De trias politica wordt kreupel gemaakt en daarnaast hoeft het OM weinig te doen om “omstreden” informatie ontoegankelijk te maken. Het leidt echter tot een foute prikkel, want het werkelijke probleem wordt niet bestreden en het OM zou zelfs achterover kunnen gaan leunen.

1.3.      Moet de provider toezicht houden en voor rechter gaan spelen?
Het wetsvoorstel lijkt de internet provider (“aanbieder van een communicatiedienst”) te verplichten toezicht te houden op al hetgeen via zijn dienst wordt aangeboden, want art. 54 Sr (ontwerp) leent zich voor die uitleg, waarbij tegelijkertijd van de provider wordt gevergd, dat hij vaststelt wat er eventueel strafbaar is. De provider wordt met straf bedreigd zodra er eventueel sprake is van een strafbaar feit, echter hoe kan de provider dat zelf objectief vaststellen?

1.4.     Kleine providers lopen grote risico’s
Er zijn vele internet providers, in ongeveer evenveel hoedanigheden. Vooral kleinere providers, waaronder vele eenmansbedrijven, zullen niet steeds redelijkerwijs in staat zijn om een bevel ex art. 125p Sv (ontwerp) tijdig op te volgen. Een simpel voorbeeld is een vakantieperiode. Zelfs grote providers zijn doorgaans tijdens weekeinden en feestdagen beperkt bereikbaar. Het wetsvoorstel schrijft geen termijnen voor, dus kan het OM bevelen geven, die binnen zeer korte tijd, misschien wel uren, moeten worden opgevolgd.

1.5.      Verkeerde provider?
Het internet is technisch uitermate gecompliceerd. Lang niet altijd is duidelijk, waar de eventueel strafbare gegevens staan. Talloze aanbieders nemen diensten af van bijvoorbeeld grotere providers of datacentra en registreren domeinnamen via derden.
Ik acht de kans bijzonder groot, dat aan de verkeerde aanbieder een bevel wordt gegeven, simpelweg omdat zeer waarschijnlijk de deskundigheid bij het OM tekort schiet. Daarbij moet worden bedacht dat eventuele personen die opzettelijk strafbaar materiaal publiceren, veelal trachten de identiteit zoveel mogelijk te verhullen.

In de bijlage is een praktijkvoorbeeld opgenomen waarbij het domein om.nl onder de loep werd genomen op een willekeurige dinsdagavond. Resultaat: niemand bereikbaar en een niet bestaand telefoonnummer, dus onjuiste gegevens van het OM zelf!

Een bekend voorbeeld is The Pirate Bay. Ondanks rechterlijke bevelen die de site onbereikbaar moesten maken, draait deze site nog steeds. Het is volstrekt onduidelijk waar de servers staan. Weet het OM dat dan wel?

1.6.     Dwangsom
Gezien de hiervoor geschetste bezwaren, kan een dwangsom zeer verstrekkende consequenties hebben. Zodra het OM (en niet de rechter!) eenmaal oordeelt dat niet is voldaan aan een bevel, kan een dwangsom worden opgelegd die vrijwel onmiddellijk executoir is. Vooral kleinere entiteiten lopen het risico volledig ten onder te gaan indien een forse dwangsom wordt opgelegd, die achteraf kan blijken onterecht te zijn geweest. Maar de betrokken aanbieder is inmiddels misschien wel failliet!

2. Overnemen niet-openbare gegevens

2.1.     Inleiding
In algemene zin acht ik het voorstel onwenselijk. Er is voldoende civiel recht gevormd waarmee een benadeelde de “dader” kan aanspreken. Wat voegt een strafdreiging toe? Een beoordeling vanuit het perspectief van het resultaat is naar mijn mening helder: de vlag dekt de lading niet, of er worden andere doelen nagestreefd, dan thans gepresenteerd.

2.2.    Gegevensbeveiliging “by design”
Zo er al preventief effect  gesorteerd moet worden (want dat zou in theorie het effect van  strafdreiging zijn), acht ik gegevensbeveiliging “by design” veel effectiever. Als ICT-deskundige kan ik alleen maar vaststellen dat beveiliging in de praktijk vaak een waarlijk “tranendal” is. Bits Of Freedom houdt  terecht datalekken bij. Elk datalek bewijst dat preventie sterk tekort schiet. Het is het topje van de ijsberg, want veel incidenten worden niet bekend, omdat het schadelijk kan zijn voor het imago van de betrokken organisatie.

Een simpele vergelijking met een slot op de voordeur: er zal een zekere relatie zijn tussen strafdreiging en de kans op inbraak, maar ook zal de kwaliteit van (onder meer) het hang- en sluitwerk afhankelijk zijn van de strafdreiging. Als inbraak niet met straf zou worden bedreigd, dan zouden huizen veel beter beveiligd zijn en bewoners veel alerter zijn.
Ik acht de kans groot dat het voorstel een (meer) lakse houding ten aanzien van de beveiliging van gegevens in de hand werkt en er dus per saldo niets wordt bereikt.

De kwestie met de foto’s van mevrouw Thomas illustreert de noodzaak van beveiliging of preventief wissen van gegevens. Het “niet hebben” van gegevens biedt nog altijd de beste en meest eenvoudige waarborgen tegen ongewenste verspreiding.

Indien wordt verondersteld dat het effect nul zal zijn (door de laksere houding, die de kans op datalekken vergroot), dan is het recht op informatie het kind van de rekening en is het totaalresultaat een achteruitgang.

2.3.     Ineffectief en ondoordacht
Het wetsvoorstel vind ik slecht en ondoordacht. Slecht, omdat bezit niet meteen leidt tot verspreiding. Er dreigt immers pas een probleem, als informatie aan derden wordt doorgegeven. Om het voorbeeld van de foto’s van mevrouw Thomas erbij te nemen: het “probleem” is recht evenredig met de mate van verspreiding van de gegevens en daarnaast weegt de mate van inbreuk op het belang van de benadeelde mee.

Tevens speelt het karakter van de informatie een rol, die niet tot uitdrukking komt in het voorstel. Zo is schade door het “uitlekken” van bedrijfsinformatie vaak ernstiger dan in het geval van het “uitlekken” van foto’s van een “BN’er”. De bedrijfsinformatie hoeft slechts bij een zeer kleine kring van belangstellenden terecht te komen, om schade te verwezenlijken. Bij de fotokwestie is juist de verspreidingsgraad van meer betekenis.

Ondoordacht is het voorstel, omdat het gemakkelijk te omzeilen is. Ik neem een denkbeeldig geval van bedrijfsspionage als voorbeeld. Een technisch bekwame “dief” zal trachten eventuele sporen uit te wissen. Hackers weten bij uitstek hoe dat in de praktijk werkt. Men verhult de identiteit door veelal via (een reeks) gehackte computers te werk te gaan. Het is tevens erg makkelijk om de informatie zodanig te “verplaatsten” dat de wet gatenkaas zal blijken. Stel dat de informatie meteen wordt verplaatst naar een server in een ver land. Wie bezit het dan? Goodbye, ontwerp art. 139e lid a Sr! Als vervolgens de informatie door belanghebbende slechts wordt ingezien, is lid b ook meteen omzeild. Juridisch gezien zijn de feiten misschien wel strafbaar, maar het bewijs krijgt het OM nooit rond (afgezien van een enkel geval waar het dataverkeer misschien was getapt en er dus mogelijk al sprake van een verdenking was).

Met een modern mobieltje is “ouderwetse spionage” reuze makkelijk. Even de foto’s uploaden via UMTS, of het heel kleine flashkaartje goed verstoppen, het is zo ontzettend eenvoudig! Het wetsontwerp geeft weinig blijk van technische realiteitszin.

2.4.    Verkeerde bijvangst
Bits of Freedom wees er al op in de eerdergenoemde brandbrief: soms is het een essentieel maatschappelijk belang, dat niet-openbare gegevens worden geopenbaard.

Ook kan er een privaat belang gediend zijn met het beschikken over gegevens, die wellicht zonder toestemming zijn verkregen. Civiele rechters hebben dagelijks te maken met partijen die een verkeerde voorstelling van zaken geven, wetende dat de wederpartij bewijsproblemen heeft, bijvoorbeeld omdat er mondelinge afspraken zijn gemaakt, die nu eenmaal niet of erg lastig te bewijzen zijn. Zou een partij beschikken over materiaal, dat wellicht als inbreukmakend of wederrechtelijk te beschouwen is, maar waarmee de waarheid gediend is, kan de civiele rechter een afweging maken. Het wetsvoorstel krijgt van mij daarom een “anti-waarheid” predikaat!

2.5.     Downloadverbod?
Een (misschien wel bedoelde?) nevenwerking is het bewerkstelligen van het door media-uitgevers zo fel begeerde downloadverbod. Want een “kopietje van een MP3′tje” wordt in beginsel strafbaar. Voor de bezitter van legaal verkregen mediabestanden wordt het wetsvoorstel eveneens riskant, want lang niet altijd is eenvoudig vast te stellen of een licentie is verkregen. Waar het voor eigen gebruik opnemen van muziek (bijvoorbeeld van de radio) thans niet als inbreukmakend wordt gezien, kan het wetsvoorstel ongekende beperkingen opleveren.

2.6. Ontslagservice?
Interessant is het volgende hypothetische voorbeeld, dat inzichtelijk maakt hoe het wetsvoorstel verstrekkende, onbedoelde neveneffecten kan bewerkstelligen. Een werkgever wil van een werknemer af. De werknemer verricht op verzoek van de werkgever thuiswerk en neemt op een draagbare computer bedrijfsinformatie mee. Vervolgens beticht de werkgever de werknemer van bezit van gegevens, waarvoor geen toestemming is gegeven en doet aangifte. De rest laat zich raden. Het voorbeeld illustreert, hoe onder omstandigheden verdachten kunnen worden “gecreëerd”. Hieronder wordt nog uiteengezet, dat facetwederrechtelijkheid zich bij dit wetsvoorstel doet voelen.

2.7.     Omgekeerde wereld
De conclusie is, dat het wetsvoorstel door malafide personen zal worden omarmd, terwijl de bescherming van maatschappelijke en individuele belangen om zeep wordt geholpen. 

3. Opnemen privé-gesprekken

3.1.      Inleiding
Het wetsvoorstel negeert de gerechtvaardigde belangen van burgers, dat vooral gelegen kan zijn in waarheidsvinding, in het geval een malafide partij bijvoorbeeld mondelinge afspraken niet nakomt. Een inventarisatie van het “probleem” ontbreekt, evenals zicht op de (nadelige) gevolgen van het wetsvoorstel.

3.2.     Vergaren informatie vertegenwoordigt gerechtvaardigd belang
Soms kan het reuze nuttig zijn om informatie te vergaren, die niet kon worden verkregen als de informant zou weten dat het gesprek zou worden vastgelegd. Uit eigen ervaring weet ondergetekende, dat een liegende partij bij de civiele rechter tot inkeer kan worden gebracht middels een (transcriptie van) een “verhelderend” telefoongesprek. De huidige rechtspraak is, dat de rechter – eenvoudig weergegeven – het belang van inbreuk (op privacy) weegt tegenover het belang van de waarheidsvinding en het laatste kan laten prevaleren.

In de toelichting onder 4 wordt gesteld dat er onder omstandigheden sprake kan zijn van verschoonbare omstandigheden, echter voorziet de tekst van het wetsvoorstel daar niet in. Bovendien is het vastleggen als zodanig reeds strafbaar, waardoor dat aan een serieus strafrisico wordt blootgesteld. Eventuele verschoonbare omstandigheden, die daarbij niet op voorhand duidelijk zullen zijn, moeten door de verdachte worden aangetoond, waardoor via de achterdeur de bewijslast wordt omgekeerd.

3.3.      Niet het vastleggen, maar openbaarmaking eventueel strafbaar stellen
Zolang er met een opname niets wordt gedaan, is er geen enkel recht of belang geschonden. Niet valt in te zien, waarom die fase reeds strafbaar wordt gesteld. Indien een opname openbaar wordt gemaakt, zonder redelijke noodzaak, is een strafdreiging eventueel voor te stellen. Ik kan echter niet zien waarom de huidige praktijk niet kan blijven voortbestaan.

4. Facetwederrechtelijkheid

4.1.     Civiele toestemming is sleutel
Het meest verstrekkende bezwaar acht ik de sterk civielrechtelijke aard van de eventuele wederrechtelijkheid. Immers gaat het om al dan niet verleende toestemming voor het bezit en of gebruik van gegevens. Een bijkomend bezwaar is gelegen in de kans, dat een oorspronkelijk verleende toestemming later wordt ontkend. Ook is denkbaar dat een toestemming achteraf wordt geweigerd. Tevens wordt aandacht gevraagd voor de omstandigheid dat een eerder verleende toestemming wordt ingetrokken of dat de toestemming onder zeker voorwaarden was gegeven. Alleen dit laatste kan al aanleiding zijn tot uitvoerige debatten of eventuele voorwaarden vervuld zijn.

4.2.    Bewijsaspecten
De rechter zal moeten toetsen of er toestemming is gegeven. Dit lijkt geen gemakkelijke opgave, zeker als toestemming mondeling is gegeven. De aard van de gegevens kan tevens een rol spelen bij aannamen van de rechter. Immers zal bij zeer vertrouwelijke gegevens minder snel toestemming worden aangenomen. Ik acht ook in dit verband de kans aanwezig dat civiel bewijsrecht “via de achterdeur” het strafrecht binnenkruipt en bovendien doemt de omgekeerde bewijslast op (bewijs van onschuld).

Daarnaast is denkbaar dat bijvoorbeeld een geluidsopname met toestemming is opgenomen, maar dat de wederpartij in een civiele procedure verklaart geen toestemming te hebben gegeven. Kan de toestemming niet worden bewezen, is de opname onbruikbaar (en zelfs eventueel strafbaar). Het wetsvoorstel tast de positie aan van degene, die een legitieme opname wil maken als eventueel bewijs van mondelinge afspraken.

Henk J. Schanssema

Bijlage

Een praktijkcase, 28 september 2010, ca. 21.26 uur. Als testobject dient  www.om.nl.

De registratie van het domein om.nl opgezocht via SIDN. Deze bevatten de gegevens van de houder en de internet provider.

Ik bel het nummer van het z.g. administratieve contact, F. Gorter. Dat nummer blijkt niet in gebruik te zijn. Dan ASP4all gebeld, de internet provider. “Wij zijn op werkdagen geopend van 8 uur ’s ochtends tot 8 uur ’s avonds”.

Niemand bereikbaar dus, inclusief een niet bestaand nummer.

Hoe gaat een “spoedbevel” hier in zijn werk?

Neem bijvoorbeeld artikel 29.

Aan de advocaten is verschuldigd:

a. Voor elke besogne of conferentie met of voor hunne clienten € 0,82, des echter dat zij, voor elk besogne of conferentie, welke langer dan een uur duurt, gelijke € 0,82, gedeelten voor het geheel genomen, per uur mogen berekenen;

b. Voor eene comparitie € 1,63;

c. Voor eene vacatie buiten de plaats hunner woning € 5,45 voor eenen geheelen dag, en € 2,72 voor een gedeelte van den dag, zes uren of minder bedragende, onverminderd, in beide gevallen, hetgeen voor de gedurende dien tijd verrigte werkzaamheden verschuldigd is, mitsgaders de reis- en verblijfkosten;

d. [Vervallen;]

e. Voor het schrijven van eenen brief en voor het lezen van eenen ontvangen brief € 0,41;

De Eurobedragen zijn natuurlijk ook bijzonder hilarisch, want in 2002 werden de bedragen omgerekend van Guldens naar Euro’s, zonder deze aan te passen.

Besognes
Het woord besogne doet menig wenkbrauw fronsen. Het duidt op een aangelegenheid. Duurde het langer dan een uur, dan mocht de advocaat twee Gulden per uur berekenen. Volgens onze informatie zou dat tarief in 1879 bepaald zijn. Naderhand is het (afgezien van de Euro-omrekening) nooit meer gewijzigd.

Goedkoop?
Als elke advocaat zo goedkoop was, dan zou dat beroep beslist niet populair zijn. Maar vrijwel iedereen weet, dat zelfs het honderdvoudige nog “goedkoop” is voor een advocaat. Wij doen het er wel voor…

Waarom deze wet?
Het wat destijds heel wat anders dan nu. De tarieven van advocaten waren wettelijk geregeld. Zoals dat nu nog geldt voor deurwaarders. Als zij bijvoorbeeld een dagvaarding bezorgen, wordt daarvoor een vast bedrag in rekening gebracht.
In de loop der tijden is het systeem van de vaste, wettelijke tarieven verlaten. Maar de betreffende wet is nooit opgeheven.

De cliënt betaalt niet. Wat dan?
Het is raar maar waar. De wet van “twee Gulden per uur” is al lang naar het museum, maar als een cliënt weigert de rekening te betalen, weten advocaten (nog steeds!) de Wet tarieven in burgerlijke zaken opeens weer wel te vinden. De advocaat kan zijn declaratie voorleggen aan de Raad van Toezicht (onderdeel van de Orde van Advocaten). De Raad kijkt of de tijdsbesteding correct is. Eventueel wordt er gecorrigeerd. Nadat de begroting is vastgesteld, stapt de advocaat naar de voorzieningenrechter (de kort geding rechter), die een z.g. bevelschrift kan uitvaardigen. Met dat bevel kan de deurwaarder meteen gaan incasseren, omdat het een z.g. executoriale titel is.

Merkwaardig is trouwens, dat deze regeling uitsluitend voor civiele zaken geldt. Dus niet voor strafzaken of kwesties die verband houden met bestuursrecht.

Alleen tijdsbesteding
Uit het systeem van de wet volgt, dat uitsluitend de tijdsbesteding mag worden begroot. Immers is het afgeleid van een vaste, wettelijke uurvergoeding. Als de cliënt van mening is dat de advocaat geen goed werk heeft geleverd, dan mag de genoemde begroting niet plaatsvinden. Ook volgens het tuchtrecht voor advocaten mag in zo’n geval niet met zo’n bevelschrift worden geïncasseerd.

Beroepsfouten
Een cliënt van ons had problemen met de advocaat. Hij had fouten gemaakt. Toch wilde de advocaat de begrotingsprocedure toepassen. Aanvankelijk kreeg de advocaat – ondanks protest – een bevelschrift.

Verzet
In de Wet tarieven burgerlijke zaken is voorzien in een bezwaarmogelijkheid. Op grond van artikel 40 van die wet kwam de cliënt in verzet. Daarbij was aangevoerd dat er niet alleen bezwaren waren gerezen tegen de tijdsbesteding, maar dat er ook kritiek was op de kwaliteit van het werk. De rechtbank heeft nu vonnis gewezen en het bevelschrift vernietigd. Daar zijn we blij mee, want een andere uitspraak zou in onze ogen echt onbegrijpelijk zijn geweest.

Geschil met een advocaat?
In verband met deze kwestie is veel jurisprudentie bestudeerd en is onze kennis uitgebreid omtrent problemen met declaraties van advocaten. Naast kennis van de (on-)mogelijkheden in verband met de Wet tarieven in burgerlijke zaken, is er veel gestudeerd op het onderwerp “beroepsfouten”.

Mocht u een geschil met uw advocaat hebben, laat u dan vooral niet intimideren. Zoek contact met een deskundige, die kan beoordelen of uw klachten terecht zijn. Uiteraard staan onze kennis en ervaring ook tot uw beschikking!

Het is een eindoordeel in het geschil tussen de verzekeraars van de Grolsch brouwerij en de Staat der Nederlanden. De brouwerij liep door de vuurwerkramp veel schade op. De verzekeraars hebben geprobeerd de schade te verhalen op de Staat, omdat zij vonden dat er – in onze woorden – onvoldoende voorzorgsmaatregelen waren getroffen.

Conclusie mr. J. Spier
Een kort citaat uit paragraaf 3.3.2. van de conclusie van de Advocaat-Generaal (de adviseur van de Hoge Raad) mr. J. Spier: “Het bijzondere en in mijn ogen ook enigszins verontrustende van de huidige tijd is ook dat – zeker niet alleen in ons land – de bereidheid om schade voor eigen rekening te nemen zienderogen afneemt.”.

Met deze conclusie zijn we het beslist eens. Want het lijkt bijna normaal om bij schade direct uit te zien naar mogelijkheden om dat op een ander te verhalen. Het principe was (en is) dat ieder zijn eigen schade draagt. Uiteraard is het begrijpelijk dat iemand verantwoordelijk wordt gesteld voor (grove) onachtzaamheid, maar de grens is de afgelopen decennia onmiskenbaar verlegd.

In dat verband is het misschien goed om te bedenken, dat verhaal van schade kostbaar is. Als iedereen schade voor eigen rekening zou nemen, dan zouden we de verhaalskosten besparen en er – macro-economisch gezien – met z’n allen beter van worden. Dat wij met deze opmerking in eigen voet schieten, deert ons in elk geval niet…

Alles wordt groter
Een effect, dat niet kan worden ontkend, is de schaalvergroting op vele terreinen. Het gevolg daarvan is dat de omvang van schade veel groter kan zijn. Neem de olieramp in de Golf van Mexico als voorbeeld: de gevolgen zijn gigantisch. Als wordt aangenomen dat de schade wordt gedekt door een verzekering, kan dat voorval leiden tot faillissementen bij verzekeraars, omdat het schadebedrag eenvoudigweg te groot is.

Het is de vraag waartoe deze ontwikkeling zal leiden, want een ding is voor ons zeker: het kan niet eeuwigdurend zo verder gaan.

Beperkingen van aansprakelijkheid
Wij fronsen onze wenkbrauwen bij ontwikkelingen, die vooral te maken lijken te hebben met het “indekken” tegen claims. Als voorbeeld noemen we allerlei voorschriften en protocollen in diverse zorgberoepen. Vroeger was er gezond verstand, maar nu moet de integrale voedselketen worden bewaakt. Bewoners van een zorgcentrum krijgen voorverpakt beleg, want dan is het zorgcentrum gevrijwaard van eventuele aanspraken, die verband kunnen houden met het aangeboden voedsel.

Wij vinden het lastig te begrijpen, dat een bedorven plak kaas op de boterham thuis hooguit tot wat misnoegen en buikpijn leidt, maar dat hetzelfde in een zorgcentrum de aanleiding zou zijn voor een schadeclaim.

Te explosief?
Terug naar de “kwestie vuurwerkramp”. Ons viel op dat de Hoge Raad een enigszins verscholen oordeel lijkt te geven over feiten, die door het gerechtshof zijn beoordeeld. Een aspect dat genoemd wordt, heeft betrekking op een vergelijking tussen de ramp in Enschede en een explosie in Culemborg in 1991. De verzekeraars verweten de Staat nalatig te zijn geweest en deden een beroep (zo begrijpen we) op rapporten over de ramp in 1991. De Hoge Raad lijkt het eerdere oordeel van het gerechtshof voor juist te houden, kennelijk om het leerstuk over aansprakelijkheid van de Staat wat aan te scherpen.

In dat verband werd (door het Hof) geoordeeld dat die vergelijking niet opging omdat in Culemborg zwaarder vuurwerk was opgeslagen dan in Enschede. De zwaarste klassen konden een massa-explosie veroorzaken, maar de lichtere niet. Zoals wij begrijpen is dat oordeel gebaseerd op de vergunning, die SE Fireworks had. Daarin waren de zwaarste klassen niet toegestaan.

Als je echter was afstand neemt van het “papierwerk” en eenvoudigweg je zintuigen de kost geeft, dan was er in Enschede sprake van een massa-explosie. Het gebied zag eruit alsof er een bombardement had plaatsgevonden en het is moeilijk denkbaar, dat er in Enschede alleen “onschuldig” vuurwerk lag.

Bij ons blijft dan ook een onderbuikgevoel knagen, dat de “juridische waarheid” misschien een andere is dan de “echte”.

LJN: BL3262

Er zijn regels, die bepalen bij welk gerecht een zaak moet of kan dienen. Juristen spreken over de bevoegdheid van de rechtbank.

Elke rechtbank is verantwoordelijk voor een regio, ook wel arrondissement genoemd. Als beide partijen in hetzelfde arrondissement wonen, is het eenvoudig. Maar als een klant in Maastricht een geschil heeft met een leverancier uit Groningen, moeten de rechtsregels op tafel om te zien welke rechter moet oordelen.

In veel gevallen bepaalt de woon- of vestigingsplaats van de gedaagde de verantwoordelijke rechter. Als bijvoorbeeld de leverancier uit Groningen de klant uit Maastricht wil dagvaarden, dan is de rechtbank Maastricht bevoegd.

Wie eist, reist.
Dit rijmpje geeft de hoofdregel weer. Niet alleen bij geschillen binnen Nederland, maar ook geldt deze hoofdregel voor geschillen tussen partijen, die in verschillende landen zijn gevestigd. Maar er zijn uitzonderingen.

Schadekwesties
Zo kan bij schadekwesties een geschil worden voorgelegd aan de rechter, in wiens gebied de schade werd veroorzaakt. Een voorbeeld: de rechtbank Maastricht kan beslissen over schade, die in zijn “rechtsgebied” is toegebracht. Het hoeft niet, maar het mag. Stel dat een huis in Maastricht is beschadigd door een aannemer uit Rotterdam, dan heeft de eigenaar van het huis de keuze om een schadeclaim aan de rechter in Rotterdam of Maastricht voor te leggen.

Consumentenkoop
Als een consument spullen koopt, waarmee iets aan de hand is, kan de rechter oordelen in de regio van de consument. De wetgever wilde daarmee bereiken, dat de consument niet verplicht wordt om ver te reizen (en hogere kosten te maken).

Internationaal
Ook voor internationale kwesties gelden doorgaans de hiervoor genoemde regels. Dat komt omdat er een verdrag is, waarin is geregeld, dat vonnissen in andere landen kunnen worden uitgevoerd. Als bijvoorbeeld de rechter in Maastricht een schadeclaim toewijst tegen een partij uit België, dan heeft dat dezelfde werking als een vonnis van een Belgische rechter.

Stekeligheden
Er zijn wel wat aspecten, die complicaties kunnen veroorzaken. Zo kan er in algemene voorwaarden worden bepaald, dat alleen een specifieke rechtbank mag oordelen over een geschil. Als zo’n bepaling geldig is, dan heeft dat gevolgen voor de toepassing van de regels. Voor beide partijen geldt, dat er vooraf eigenlijk goed zou moeten worden nagedacht over de bevoegdheid van de rechter. De leverancier doet er goed aan om een regeling in de algemene voorwaarden op te nemen. Maar ook kan de keuze voor een leverancier mede worden bepaald door de eventuele bevoegdheid van een rechter. Vraag bij twijfel om advies!

Al eerder is aangegeven dat ik dat een vreemde ontwikkeling vind.

Auteurswet
Volgens deze wet is bijvoorbeeld een boek of een film een beschermd werk. Het is zonder toestemming van de maker niet toegestaan het werk te vertonen of te vermenigvuldigen.

Nieuwsgroepen
In de kwestie, waarover de rechtbank zich uitsprak, ging het om een internet toepassing, FTD, die verwijzingen bevat naar berichten in z.g. nieuwsgroepen, waarin geregeld films en muziek worden aangetroffen. Zonder FTD kunnen de nieuwsgroepen ook worden geraadpleegd, alleen maakt FTD het makkelijker om te zoeken.

Spoedvoorziening
De producent van een film vond dat FTD inbreuk maakte op auteursrechten van die film en had de Haagse rechter om een spoedvoorziening verzocht, waarbij FTD werd verboden de verwijzingen nog langer te plaatsen. Het verbod werd toegewezen, hetgeen overigens al op kritiek stuitte.

Kort geding
Kort na de spoedprocedure, waarbij FTD geen verweer mocht voeren, trachtte FTD het verbod te laten opheffen, maar men ving bot. De rechter handhaafde het verbod. Bovendien moest FTD een fors bedrag (ruim 10.000 Euro) aan proceskosten betalen.

Is verwijzen openbaarmaken?
Het vonnis is opmerkelijk, omdat de rechter oordeelt dat FTD de film openbaar maakte, door de verwijzing naar de bestanden in de nieuwsgroepen. Als je zonder toestemming van de auteur zijn werk openbaar maakt, dan maak je inbreuk op het auteursrecht. Maar de rare kronkel in deze zaak is, dat FTD zelf niet het werk ter beschikking stelde, maar slechts een verwijzing. Velen vragen zich dan ook af of het oordeel van de rechter juist is.

In een weblog schreef ik:

“Echter: ik ben van mening dat FTD niet zelf het werk beschikbaar stelt. Immers kan een bestand (i.c. een film) met de beste wil van de wereld niet uitsluitend op basis van de door FTD ter beschikking gestelde informatie worden verkregen. FTD houdt slechts een verwijsindex bij. Naar mij opinie moet er sprake zijn van actief openbaar maken, zoiets als “afspelen voor het publiek”. Dat doet FTD niet. Dat FTD een zoektocht naar content eventueel vergemakkelijkt, doet daar niets aan af.

Als je een kennis een “adresje” geeft waar “namaak” DVD’s te verkrijgen zijn, maak je dan iets van die DVD’s openbaar? Volgens de rechter wel. Maar het enige wat je hebt openbaar gemaakt, was het “adresje” en niets van (de inhoud van) het werk.

Begrijp me niet verkeerd: ik wil illegale content niet rechtvaardigen, maar de thans door mr. Hensen ingeslagen weg moet berusten op een vergissing.”

Uitgelinkt?
Inmiddels is aangekondigd, dat FTD in hoger beroep gaat. Dat lijkt me heel zinvol. Niet alleen omdat FTD in mijn ogen een flinke mep (ook financieel) kreeg van de rechter, maar vooral omdat het gevaar op de loer ligt, dat elke internet link aan het risico wordt blootgesteld, dat het auteursrechtelijk beschermd werk openbaart. Het internet kan dan worden gesloten.

Het betrof een beroep tegen het intrekken en terugvorderen van een uitkering in het kader van de Wet Werk en Bijstand, beter bekend als bijstandsuitkering.

De betrokkene zou niet op het door hem aangegeven adres hebben gewoond en daardoor geen recht hebben gehad op een uitkering.

Waterverbruik opgevraagd
Uit de uitspraak valt op te maken, dat sociale diensten, belastingdienst en de Sociale Verzekeringsbank gegevens hadden opgevraagd bij het waterbedrijf. Het betrof adressen van uitkeringsgerechtigden waarbij het waterverbruik erg hoog of laag was.

Bij de betrokkene zou het waterverbruik erg laag zijn geweest (slechts enkele kubieke meters per jaar) en ook zou een buurman een verklaring hebben afgelegd.

CBP: onrechtmatig
Eerder had het College Bescherming Persoonsgegevens zich kritisch uitgelaten over dit verzamelen van gegevens, omdat inbreuk werd gemaakt op de privacy van betrokkenen. Dit recht wordt onder meer mede beschermd door mensenrechtenverdragen.

Het CBP had geconcludeerd dat de watergegevens onrechtmatig waren verwerkt, want er waren gegevens opgevraagd, zonder dat er sprake was van vermoeden van fraude. Het opvragen van de gegevens was niet noodzakelijk.

Economisch welzijn
De Centrale Raad van Beroep vond echter, dat het economisch belang van ons land kennelijk zwaarder woog dan privacybescherming van betrokkene. Derhalve sloeg de Centrale Raad feitelijk het oordeel van het CBP in de wind.

Voor alle duidelijkheid: we zijn beslist tegen fraude met uitkeringen, maar het gaat er ons om, dat zowel overheidsbestuur als rechters zich op een hellend vlak bevinden als het om de bescherming van de individuele vrijheden gaat.

Wij zijn faliekant tegen sleepnetten van de overheid, die tevens steeds meer verzameldrift ontwikkelt.

Recht op privacy
Hieronder volgt de tekst van artikel 8 van het EVRM.

Artikel 8 – Recht op eerbiediging van privéleven, familie- en gezinsleven

1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk [onderstreping ADVOlite] is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

De Centrale Raad vond bestrijding van uitkeringsfraude van belang voor het economisch welzijn van ons land. Op zichzelf vinden we het juist dat uitkeringsfraude wordt bestreden en dat maakt de uitspraak wel begrijpelijk. Maar we zijn minder blij met het oordeel, dat het opvragen van gegevens moet kunnen en dat de privacy daarvoor gewoon moet wijken.

De Raad vindt, dat uitkeringsfraude het economisch welzijn van ons land bedreigt. Deze uitleg achten we echter niet in overeenstemming met de betekenis van het tweede lid van artikel 8. Daartoe zijn enkele woorden onderstreept. Er moet sprake zijn ven bedreiging van de democratische samenleving en de aantasting van de vrijheid moet noodzakelijk zijn om de bedreiging weg te nemen. Aan beide voorwaarden moet worden voldaan.

Aan de hand van een – te eenvoudige – uitleg van artikel 8 EVRM oordeelt de Raad dat de inbreuk gerechtvaardigd was. Het doel heiligde zogezegd de middelen.

Verkeerde meetlat
De Centrale Raad van Beroep heeft echter niet geoordeeld dat het middel noodzakelijk was om de bedreiging weg te nemen van de democratische samenleving. De maat werd slechts genomen langs de bestuursrechtelijke “meetlat proportionaliteit en subsidiariteit”.

Uit de jurisprudentie van het Europese Hof komt duidelijk naar voren dat eventuele inbreuken op de privacy met voldoende waarborgen omkleed moeten zijn en tevens onderworpen zijn aan rechterlijke toetsing. Het project “Waterproof” voldeed daar geenszins aan. Eenvoudig gezegd konden de bestuursorganen gewoon hun gang gaan met het verzamelen van informatie. Zonder enig toezicht. Een daar wringt de schoen meteen: het Europese Hof is veel strenger. De Centrale Raad van Beroep kon dat weten, maar heeft onmiskenbaar de jurisprudentie genegeerd.

LJN: BM3881